01）

AUTUMN

变化一

建筑工地农民工的用工主体责任更加严格，承担用工主体责任后，将不仅承担工伤保险待遇的给付，还需承担劳动报酬的给付

以前，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

也就是只有“发包给不具备用工主体资格的”才需要承担相应的主体主体责任。而现在，劳动争议司法解释二规定，只要分包、转包给“不具备合法经营资格的”就需要承担用工主体责任。用工主体资格和合法经营资格，仅四字之差，但是背后的含义天差地别。具体用工主体的单位有很多，大到股份公司，小到个体工商户都具备用工主体资格。但要具备合法经营资格的却大有讲究。建筑企业需要取得相应的资质等级，才能承接相应等级的工程，如果超越资质等级承接工程，那就属于“不具备合法经营资格”，就需要承担所雇佣农民工的用工主体责任。

需要注意的是，建筑企业主动超越资质去承接工程在现今的环境下已经不多见，此项规定的实际作用在于惩治建筑企业建筑企业逃避用工主体责任的行为。建筑企业让包工头临时成立一个公司或者个体工商户，以这个公司或者个体工商户的名义去雇佣农民工，在原先的法律规定下，因为临时成立的公司或者个体工商户具有用工主体资格，建筑企业无需对农民工承担用工主体责任。而劳动争议司法解释二规定只要分包、转包给“不具备合法经营资格的”就需要承担用工主体责任，临时成立的公司、个体工商户因为没有相应的资质等级，建筑企业将项目分包给临时成立的公司、个体工商户，就属于将项目分包给“不具备合法经营资格的”，这种情况下，即使是临时成立的公司或者个体工商户雇佣的农民工，建筑企业也需要承担相应的用工主体责任。同时，承担用工主体责任后，企业需要承担的责任也从仅需要支付工伤保险待遇增加到了需要同时需要支付劳动报酬。挂靠同理。

02 ）

AUTUMN

变化二

允许关联公司就劳动者的劳动报酬、福利待遇的承担进行约定

现实中，一个老板名下有很多公司，为了规避劳动者工龄等用工成本，老板会换着公司和劳动者签订劳动合同，或者同时让劳动者和多家公司签订劳动合同，这种情形被称为关联公司混同用工，如果存此种情形，劳动者可以要求关联公司共同承担支付劳动报酬、福利待遇的责任。而劳动争议司法解释二允许联公司就劳动者的劳动报酬、福利待遇的承担进行约定，只要这种约定征得了劳动者的同意就可以，这就给用人单位留下了很大的操作时间。用人单位可以约定劳动者的劳动报酬、福利待遇由没有资产的公司发放，作为弱势方的劳动者通常无法拒绝。企业正常经营时，劳动者的劳动报酬和福利待遇都可以正常发放，但是当企业经营不善大规模裁员时，劳动者面对的就是一个空壳公司，相关权益讲无法得到保障。

03 ）

AUTUMN

变化三

对于未签书面劳动合同二倍工资的规定更加详细，统一司法实务中的争议

1、计算未签书面劳动合同的二倍工资时，不满一个月的，按该月实际的工作日计算。此项规定将实务中的争议进行了统一，在该规定发布前，劳动仲裁委、法院计算不满一个月的二倍工资差额的算法五花八门，有按照自然日计算的，有按照工作日计算的，还有按照用人单位发的最后一笔工资计算的。但同时，存在一个问题，不满一个月的，如果当月有法定节假日（不属于工作日）需不需要计算仍存在争议。

2、因劳动者本人故意或者重大过失未订立书面劳动合同的，无需支付二倍工资差额。

此前法律从未规定何种情形下未签书面劳动合同无需支付二倍工资差额。以后HR故意不给自己签劳动合同、劳动者故意拖延不签劳动合同的情况将得到很大程度遏制。用人单位应当运用这一点，将该规定内化在企业规章制度中，在规章制度中充分释明何为故意或重大过失未签订劳动合同，并尽可能进行穷尽式列举。在后续纠纷发生后，才能最大程度上减少企业损失。但同时，笔者认为仍存在问题，如果企业让劳动者签订空白的劳动合同，劳动者拒绝签署，是否属于故意或者重大过失呢？

04 ）

AUTUMN

变化四

扩大“连续订立两次固定期限劳动合同”的认定标准，无固定期限劳动合同的签订将更加容易

以下三种情形可认定为“连续订立两次固定期限劳动合同”：

1、用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的

协商延长劳动合同期限不满一年的，不属于此种情形。

2、用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的

3、劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，工作年限可以合并计算。

本条规定的出台将使得不仅工作年限可以合并计算，劳动合同的签订次数也可以合并计算。

第二次固定期限劳动合同期限届满后，用人单位不得终止第二次固定期限劳动合同，此时劳动者有权请求用人单位签订无固定期限劳动合同，如果强行终止，则属于违法终止劳动合同，劳动者可以主张2N的赔偿金。

05 ）

AUTUMN

变化五

特殊待遇的服务期约定有效，违反约定的劳动者应承担相应赔偿责任

此前，对于用人单位为了增强岗位竞争力，给高管、新入职员工解决户口、提供高级住房并和员工签署服务期协议，该协议是否有效存在争议。本条规定的出台统一了争议，认定该约定有效。如果员工没有在用人单位工作满服务期限，用人单位可以要求员工承担赔偿责任。

赔偿责任以实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定。

值得注意的是，如果用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的拖欠工资、不交社保、不提供劳动条件等情形，员工可以提前解除劳动合同，不需要承担任何赔偿。

06 ）

AUTUMN

变化六

缩小竞业限制协议的适用人群，竞业限制协议内容需与岗位相适应，在职期间可以也约定竞业限制，违反竞业限制义务的需要返还已经支付的经济补偿并支付违约金

1、首先，严格限制竞业限制的适用人群。对于在工作过程中不可能接触到单位商业秘密和保密事项的劳动者（比如前台、司机、厨师）即使入职时用人单位与劳动者签订了《竞业限制协议》或者在劳动份合同中约定了竞业限制条款的，劳动者也可以主张该竞业限制条款对其不生效。

同时，如果劳动者离职后近期内没有工作的，也可以不主张该竞业限制条款对其不生效，此时如果劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付竞业限制的经济补偿。这样的话即使不工作也可以有一些收入。另一方面，为避免此类情形，用人单位需要在竞业限制协议中明确，劳动者签字后竞业限制协议就成立，但只有在用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的时候才生效。一句话总结就是，将竞业限制协议的成立和生效分离。需要注意的是，用人单位是否要求劳动者履行竞业限制义务需要在劳动者离职前就向其告知。因为一般来说，竞业限制协议在劳动者离职后就开始生效，如果在离职后再向其告知不需要履行竞业限制义务，那么有可能需要按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条第三款的规定额外支付3个月的竞业限制经济补偿。

2、其次，对于《竞业限制协议》的内容规定更加严格。竞业限制协议约定的竞业限制范围、地域、期限等内容需要与劳动者岗位所能接触到的商业秘密和保密事项相适应，如果约定的范围过大、地域过广、期限过长，劳动者可以请求确认超过合理比例部分无效。

3、再次，在职期间可以也约定竞业限制。此条规定一举改变了司法实务风向，此前的一贯认知是只有公司的董事、监事、高级管理人员在职期间有竞业限制，如今此条规定将竞业限制义务扩大到了全体员工，只要是负有保密义务的人员都可以约定竞业限制，而且不需要支付额外的经济补偿。建议用人单位在员工入职时就与其约定好在职期间的竞业限制条款。

4、劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以要求返汉已经支付的经济补偿，同时要求支付违约金。对用人单位来说，可以在竞业限制协议中约定违约金的计算方式、具体金额等，以便维权时确定索赔金额，减轻举证压力。对于负有保密义务的劳动者，一旦违反竞业限制义务，将一夜回到解放前。

07 ）

AUTUMN

变化七

用人单位违法解除或者终止劳动合同，如果劳动者主张劳动合同继续履行，同时不存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形的，用人单位需要按照正常劳动时支付违法解除、终止至劳动合同恢复履行前一天的工资

此条规定提振劳动者信心。

用人单位违法辞退，劳动者可以选择要求用人单位支付赔偿金，也可以选择要求继续履行劳动合同，同时支付违法辞退期间的工资。

劳动者的选择多了。对于劳动合同期限长，但是只履行了一小段时间就被辞退的劳动者，选择继续履行是个很好的路径。但同时需要注意的话，劳动仲裁委和法院会审查劳动合同能否继续履行，以下情形会被认定为“劳动合同不能继续履行”：1、劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；2、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；3、用人单位被宣告破产的；4、用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；5、劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；6、存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

如果不存在“劳动合同已经不能继续履行”的情形的，那么劳动者在劳动仲裁、一审、二审诉讼维权期间虽然未上班，但用人单位仍要按照正常劳动来发放工资。但不是每个劳动者都适合走主张劳动合同继续履行这条路的，如果劳动合同所剩时间不多，劳动合同在维权过程中期满，那劳动合同就无法继续履行，维权期间的工资也就无需支付。我认为，这条路最适合已经订立了一次固定期限劳动合同，在第二次固定期限劳动合同履行过程中被辞退的劳动者。

另一方面，用人单位现在直接辞退员工的情况已经越来越少了，很多时候都是用调岗、降薪、出差、变更工作地点等逼离职，此条规定的适用空间又有多少呢。

08 ）

AUTUMN

变化八

社保强制缴纳，放弃社保约定或承诺无效。即使签了放弃社保承诺，仍然可以以未缴纳社保为由被迫解除劳动合同并要求经济补偿金。如果用人单位发放了社保补贴，补缴社保后可以要求劳动者返还

此前，很多用人单位为了减轻社保压力，会让劳动者入职时签订放弃社保协议或者出具放弃社保承诺书，这种情况下，如果劳动者以用人单位未缴纳社保为由要求经济补偿金一般情况下很难得到支持，最多是用人单位将没交的社保补缴。

现在情况变了，即使签了放弃社保承诺，仍然可以以未缴纳社保为由被迫解除劳动合同并要求经济补偿金，同时要求补缴社保。用人单位是不是没有办法了呢，是有的。因劳动争议司法解释二规定如果用人单位发放了社保补贴，补缴社保后可以要求劳动者返还。那用人单位可以将劳动者的工资进行拆分，将一部分工资约定为社保补贴。这样，劳动者如果以未缴纳社保为由要求经济补偿金，就要退回社保补贴。对劳动者来讲实在是一大笔支出。属实魔幻。

09）

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变化九

如果因为自身原因没有在仲裁期间提出仲裁时效抗辩，那么一审、二审提出将得不到法院支持

用人单位在面对劳动者提起劳动仲裁时，应当就劳动者的仲裁请求提出时效抗辩。比如二倍工资差额就应当在入职后两年内提出，超过两年，就超过了仲裁时效。如果用人单位没有在仲裁期间提出，除非仲裁期间仲裁委没有通知用人单位被仲裁，那么在今后的任何程序中提出将都不会得到支持。