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当前经济形势下的灵活用工模式探讨

时间:2025-04-22
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前言:


2024年以来,受国内的经济形势下行影响,各类企业开始寻求“降本增效”的方式。如何在当前的经济形势下增强企业用工的灵活性成为了当前社会的热门需求。故本文旨在简要梳理目前市场上常见的各类灵活用工模式,并探讨相关用工风险。


一、目前常见的灵活用工模式


灵活用工模式,是指区别于《劳动法》《劳动合同法》中所规定的标准的劳动关系形式之外的各类非标准的劳动或劳务用工的方式。目前市场上常见的灵活用工模式包括:非全日制用工、劳务用工、借调、劳务派遣、各类外包、共享用工、平台用工等各类具有灵活性的用工方式。一般理解非全日制用工、劳务用工、借调等形式属于较为传统的灵活用工模式,随着经济发展,市场上不断新增各类外包用工、共享用工、平台用工等新型的、更具灵活性的用工方式。以下为我们对于常见灵活用工模式的简要梳理与用工风险探讨。


二、非全日制用工


非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。对于非全日制用工的规定主要见于《劳动合同法》(第五章特别规定 第三节 非全日制用工)以及《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见(劳社部发[2003]12号)》等。


非全日制用工的主要法律法规要求包括:


1. 工资发放与结算周期:以小时计酬为主;小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准;非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日;

2. 工作时间:劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时;

3. 合同要求:可以订立口头协议;

4. 合同解除:随时解除,无经济补偿金;

5. 用工限制:用人单位不得约定试用期;劳动者可以与一个以上用人单位订立劳动合同,但后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行;

6. 社会保险费缴纳:强制要求缴纳工伤保险。


公司在非全日制用工中常见的用工风险包括:非全日制用工与标准劳动关系发生混同;对于非全日制劳动者医疗期、年假等法定待遇的适用;以及社保缴纳以及发生工伤情形的处理等。


三、劳务用工


现行法律法规并未对“劳务用工/劳务关系”进行明确定义、规范或界定。在实践中一般将不符合劳动关系构成要件的有劳务给付内容的民事关系称为劳务关系,其中可以分为以下几类:


1. 传统意义上的雇佣关系,如家庭或者个人与家政服务人员之间,个体工匠与帮工、学徒之间,农村承包经营户与受雇人之间等。

2. 主体不符合劳动关系要件的劳务关系,如实习学生、退休返聘人员等。

3. 以个人名义向用人单位提供加工承揽、技术咨询等劳务的自由职业者等。


劳务用工中常见用工风险为事实劳动关系。在劳务用工过程中常见的可能被认定为事实劳动关系的情形包括:


1. 雇佣达到法定退休年龄,但未领取养老保险待遇的人员;

2. 雇佣达到法定退休年龄,但未办理退休手续的人员;

3. 雇佣处于毕业年级/丧失学籍/以就业为目的应聘的在校学生等。


公司在劳务用工中常见的用工风险包括但不限于承担工伤保险责任;缴纳社会保险及住房公积金;因未签书面劳动合同而支付双倍工资差额,或需签订无固定期限劳动合同;支付加班工资;支付解除/终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金等。


四、借调


目前法律法规亦并未对借调的概念作出明确定义,一般理解借调是指在同一企业集团内部或者关联企业之间借用或调动员工。借出单位出借员工主要是为了工作需要,并不是为了牟利,借出单位也不是以出借员工作为主营业务。例如,集团公司的母公司向子公司通过借调方式派驻高管,或者合资公司的一方合资方,向合资公司以借调方式派驻总经理、财务总监、技术人员等都很常见。


公司在借调用工中常见的用工风险为事实劳动关系或被认定为“假借调、真派遣”。在公司间借调过程中常见的易发生用工风险情形包括:借出单位和借入单位之间未签订明确的借调安排书面文件;工资发放、社保缴纳等发生混同;借调安排发生服务费用,具有盈利性质等。


公司(特别是借入单位)因此而可能承担的法律责任包括但不限于:承担工伤保险责任;缴纳社会保险及住房公积金;因未签书面劳动合同而支付双倍工资差额,或需签订无固定期限劳动合同;支付加班工资;支付解除/终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金等。


五、劳务派遣


现行法律法规未对劳务派遣作出明确定义,一般理解劳务派遣为劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系,将劳动者派遣到用工单位,被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的用工模式。对于劳务派遣的规定主要见于《劳动合同法》(第五章特别规定 第二节 劳务派遣)、《劳务派遣暂行规定》以及《劳务派遣行政许可实施办法》等。


劳务派遣的法律法规要求较为严格,主要包括:


1. 岗位限制:只能适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位(“三性岗位”);

2. 人数限制:用工单位使用的被派遣员工数量不得超过其用工总量的10%;

3. 经营资质:经营劳务派遣业务需申请并获得行政许可;

4. 薪资要求:同工同酬;

5. 合同要求:签订劳务派遣协议;

6. 退回条件:派遣员工退回需满足法定情形;

7. 用工单位具有管理权限:如对被派遣劳动者进行用工和人事管理,要求被派遣劳动者遵守用工单位的规章制度,对其进行绩效考核等;

8. 用工单位需承担法定义务,如提供相应的劳动条件和劳动保护;支付加班费、绩效奖金等福利待遇;培训;以及不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位等。

9. 用工单位以及劳务派遣单位亦需承担违反劳务派遣相关规定相应的行政责任,以及造成各类损害而引发的过错责任、补充责任、连带赔偿责任等。


劳务派遣中常见的用工风险主要包括:合规性风险(如违反劳务派遣岗位限制(三性岗位)的行政责任、事实劳动关系风险;超过用工比例的行政责任风险;违反同工同酬要求的行政责任、劳动争议风险等);民事赔偿责任风险(如违法退回及解除的责任、工伤保险责任、其他赔偿责任等)以及政策性风险(如各地方政府对于经营劳务派遣业务、劳务派遣管理、劳务派遣社保安排等的政策性要求引发的风险等)。


自2013年《劳务派遣暂行规定》出台后,国家及地方层面对劳务派遣的限制日趋严格,致使劳务派遣用工形式的灵活性降低,并越来越无法完全满足用人单位对用工弹性化方面的需求。而出于降低企业用工成本和风险,保持管理弹性又能满足业务季节性波动需求的目的,市场上涌现出大量其他的灵活用工的形式,也对劳务派遣用工形成了一定程度的替代。


六、外包


现行法律法规并未对“劳务外包”这种用工形式进行规范或界定,一般认为劳务外包的用工形式系指企业将部分工作内容外包给第三方的安排,为目前市面上最为常见的灵活用工安排。市场上常见的劳务外包的岗位和形式主要包括部分生产线外包、仓储物流外包、辅助岗位外包(如保安、保洁、餐饮等)、短期项目外包、人力资源外包、培训咨询外包等。


公司在使用劳务外包的用工模式中最为常见的风险为被认定为“假外包、真派遣”或事实劳动关系,如公司在劳务外包中存在以下用工情形,则可能存在该等法律风险:


1. 公司作为发包方存在直接用工管理行为,如招聘、考勤、直接的工作指示/指令、考评、内部规章制度适用、违纪处分等;

2. 公司直接向外包员工发放劳动报酬,或者委托承包人发放劳动报酬的;

3. 公司按照承包方员工人数结算费用,而非按照业务量结算费用的;

4. 承包方不具备相应外包服务资质要求、或仅具备劳务派遣资质的等。


如被认定为事实劳动关系,或“假外包、真派遣”后,公司可能承担的法律责任但不限于:承担工伤保险责任;缴纳社会保险及住房公积金;因未签书面劳动合同而支付双倍工资差额,或需签订无固定期限劳动合同;支付加班工资;支付解除/终止劳动合同的经济补偿金、赔偿金等。


此外,因劳务外包目前仍缺少具体法规政策规范,故还可能存在一定的政策调控风险。如广东等地的地方指导意见要求严格打击“假外包、真派遣”,各地政府部门亦有可能加大对人力资源服务外包的监督检查,对不规范的劳务外包用工进行查处和规范,如被认定为“假外包、真派遣”的,还可能存在被行政处罚的法律风险。


七、共享用工


共享用工是新冠疫情期间出现的用工形式,多见于餐饮行业与生鲜配送行业因疫情原因而出现员工供需的不平衡和行业间自行的余缺调剂。目前法律法规亦并未对共享用工的概念作出明确定义,一般而言,共享用工系指人员富余企业和缺工企业之间进行用工余缺调剂的行为,共享用工不改变富余企业(原用人单位)与劳动者之间的劳动关系,进行共享用工的富余企业和缺工企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。


因共享用工的用工中亦发生了雇佣与使用的分离,故公司在使用此种用工模式中常见的风险亦为被认定为劳动关系的法律风险,共享员工依据实际的工作岗位、劳动提供对象而主张与缺工单位/实际用工单位之间构成劳动关系。如共享员工在缺工单位/实际用工单位发生工伤事故的,亦可能发生具体工伤认定争议,以及缺工单位(人员借入单位)与富余单位(人员借出单位)之间的责任分配问题。


八、平台用工


平台用工为互联网电子商务平台与传统行业相结合形成的新业态。新冠疫情的发生导致传统行业受到较大冲击,而形成了巨大的业务量和用工缺口大量的劳动力从传统行业流如用工平台,并进一步促进了以“线上点单、线下服务”为特征的平台用工模式的发展。


现行法律法规亦未对平台用工给出明确的定义。市场上常见的平台用工模式下的服务提供者主要包括网约车司机、外卖骑手、网络主播等,不同的互联网平台与不同类型的服务提供者的合作方式各不相同,最为常见的平台用工模式为众包模式,即服务提供者直接从互联网平台接收订单并提供劳务,服务提供者并不与任何一方建立劳动关系,并可以自主决定在何时、何地提供服务。该种模式一般理解为外包模式中的一种衍生形态。


因平台用工的用工中亦发生了雇佣与使用的分离,故公司在使用此种用工模式中常见的、高发的风险亦为被认定为劳动关系的法律风险。因此类用工方式中服务提供者不与任何一方建立劳动关系,且无任何一方为其缴纳社会保险,故司法实践中较为常见的争议类型为平台服务提供者主张与平台或发包公司之间构成劳动关系,仲裁/法院一般会在此类争议中对双方、三方间的隶属、管理关系的实质进行分析。人社部等8个部门在2021年7月16日发布的“关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见”(人社部发〔2021〕56号,“8部门文件”)中对于平台用工是否构成劳动关系给予指导意见认为:符合确立劳动关系情形的,企业应当依法与劳动者订立劳动合同;不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理(以下简称不完全符合确立劳动关系情形)的,指导企业与劳动者订立书面协议,合理确定企业与劳动者的权利义务;个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等,按照民事法律调整双方的权利义务。


同时,在平台用工过程中亦存在发生侵权责任的风险,主要包括两类:a)服务提供者在从事雇佣活动中遭受人身损害的,可能由平台/发包公司作为雇主应当承担赔偿责任;b)服务提供者在从事雇佣活动中致人损害的,亦可能由平台/发包公司作为雇主应当承担赔偿责任。


此外,国家税务总局的意见亦不支持灵活用工人员从平台获得的收入一律作为经营所得征税,压缩了平台经济对灵活用工人员获得的酬劳按经营所得(而非劳务所得)征个税、并享受所在地区给予的核定征收个税政策的空间。


目前多见的平台用工方式一般选择将服务提供者整体排除出劳动法律法规的保护,不涉及社保缴纳和劳动管理等安排,能够极大的降低企业的用工成本、增强用工弹性。但因平台用工过程中可能存在不规范管理行为,受到了各类媒体的广泛关注。特别如近期报道的某电商平台宣布将为外卖骑手缴纳社会保险等安排,亦反应出此种用工模式亦存在较高的受到进一步政策调控的风险。


以上系我们基于目前的法规与政策对市场上常见的灵活用工方式的简要梳理和分析。因市场与政策均发展变化较快,可能有不足或滞后之处,欢迎共同探讨。我们也会持续关注灵活用工模式的发展,后续将不断总结更新。